José Carlos Manhabusco (*) –
O ministro do Supremo Tribunal Federal decidiu suspender a tramitação de todos os processos na Justiça brasileira que discutam a legalidade da chamada “pejotização” (Repercussão Geral – Tema 1389)
O termo Pejotização surge da denominação Pessoa Jurídica: é utilizado para descrever o ato de manter empregados através da criação de empresa pelos contratados – a relação passa a ser entre empresas ao invés do contrato de trabalho entre a empresa e seus empregados (redução encargos trabalhista e tributário; economia de custos).
Na “pejotização” os empregados são contratados como pessoa jurídica em razão da imposição direta ou indireta da empregadora. Nesse contexto, o trabalhador é um prestador de serviços aparente, mas, na prática, atua como verdadeiro empregado, desempenhando suas atividades com pessoalidade e subordinação.
Em síntese, a “pejotização” é utilizada para fraudar a aplicação da legislação trabalhista.
A contratação para prestação de serviços sem habitualidade e subordinação é lícita, mas isso não pode ser usado para mascarar a relação de emprego.
Ademais, no âmbito da legislação trabalhista, a questão deve ser analisada sob a ótica do princípio da “primazia da realidade”, ou seja, quando a realidade dos fatos prevalece sobre o contrato formal de prestação de serviços.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento pacífico de que, tratando-se de pedido de reconhecimento de vínculo de emprego, em face de suposta fraude no contrato de trabalho, a competência para julgar o feito é da Justiça do Trabalho.
O STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores ocorrer de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à atividade fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada (ADPF-324 e RE-958252 – Tema 725).
Todavia, a questão não se resume apenas a legalidade, sendo que a licitude do procedimento deve também ser objeto de análise e deliberação.
A jurisprudência do TST vem assentando o entendimento de que, reconhecida a fraude na contratação, ante a existência de subordinação direta do empregado à empresa tomadora dos serviços, não há que se falar em licitude da terceirização.
Há um enfrentamento quanto a competência da Justiça do Trabalho. É certo que cabe ao STF a interpretação da norma constitucional, porém, quando se trata de provas, data vênia a questão não é da aplicação do Direito.
A Reclamação Constitucional tem sido amplamente utilizada como um caminho para revisão das decisões da Justiça do Trabalho. Até aí, tudo bem. Entretanto, o sofrimento se torna insuportável, uma vez que a demora é significativa para os que necessitam dos direitos trabalhistas.
A pergunta é: Quem é o responsável pela análise da prova?
Em que pese a análise levar em consideração o conjunto probatório, percebe-se que há um confronto entre entendimentos acerca do reconhecimento da fraude na contratação da terceirização da atividade-fim.
Teses jurídicas são elementos importantes para fixação dos precedentes. Todavia, a análise específica, de lide com contornos próprios, não pode ser confundida com debate abstrato sobre tese jurídica.
Com efeito, ainda consta na discussão acerca da responsabilidade pelo recolhimento de tributos, reconhecimento de direitos, efeitos jurídicos da decisão etc.
Por força da oração do art. 114 da Constituição Federal compete à Justiça do Trabalho processar e julgar outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. Logo, não se trata de conflito ou invasão de competência da Justiça do Trabalho.
É verdade que o STF possui competência para julgar reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102 da CF/88).
Isto é, se a questão depende da produção de prova, deve-se tomar cuidado com a simples aplicação do Tema 725 do STF.
Destarte, há que se refletir acerca da interferência com relação à competência de cada órgão julgador, levando-se em consideração a matéria e o destinatário da produção de prova. Não se trata de aplicação da norma constitucional, mas sim do resultado da instrução probatória, uma vez que a competência da Justiça do Trabalho encontra respaldo na própria Constituição Federal.
Em síntese, a declaração ou não de vínculo empregatício é da competência da Justiça do Trabalho, ou seja, a legalidade ou não da forma de contratação.
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